SENTENCIA 

En Madrid, a 14 de julio de 2016

Esta Sala ha visto el presente recurso contencioso-administrativo con el número 1/182/2014 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Cecilia Díaz Calleja y de la "Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME)", bajo la dirección letrada de Don Joan Prat i Rubí contra el Real Decreto 1048/2013 de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Siendo partes recurridas el Procurador de los Tribunales Don José Luis Martín Jaureguibeitia en nombre y representación de "Iberdrola, S.A.", bajo la dirección letrada de Don Santiago Martínez Garrido, la Procuradora de los Tribunales Doña María del Rosario Victoria Bolivar y de "Endesa, S.A.", bajo la dirección del Letrado Don Antonio Jesús Sánchez Rodríguez, la Procuradora Doña Concepción Villaescusa Sanz en nombre y representación de la "Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA), bajo la dirección letrada de Don Luis Noé Suárez Sánchez, el Procurador de los Tribunales Don Carlos Mairata Laviña en nombre y representación de "Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U.", bajo la dirección del letrado Don Joaquin Suárez Saro, la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Caro Bonilla en nombre y representación de "CIDE Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica" y la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 27 de febrero de 2014, el El representante legal de la Asociación de Empresas Eléctricas (en adelante "ASEME") interpone recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1048/2013 de 27 de diciembre por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica y se cuestionan determinados preceptos de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico ( artículos 14.3 , 14.8 , 15.1 y la Disposición Adicional Décima tercer apartado) y el art. 5, apartado 1, letra b) del real Decreto Ley 13/2012 por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviación por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

Funda el recurso en los siguientes motivos de impugnación:

1º Se impugnan los apartados 1 y 3 del artículo 14 del RD 1048/2013 y el artículo 14.3 y la Disposición Adicional Décima, apartado tercero, de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico , en cuanto se califica la actividad de distribución como de "bajo riesgo" y por aplicar el criterio de la deuda pública del Estado a 10 años como tasa de rentabilidad aplicable a la retribución de la distribución.

Considera que la calificación como actividad de bajo riesgo no se corresponde con la realidad y entiende que es arbitraria, pues dicha actividad es esencial para la industria y para la sociedad, asumiendo muchas obligaciones de una altísima responsabilidad. El art. 14.3 de del RD la califica como de bajo riesgo "considerando la situación financiera del sistema eléctrico y la situación cíclica de la economía española".

Y, al mismo tiempo, cuestiona la referencia de tales normas de las obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario como tasa de retribución financiera del activo de los distribuidores.

El Real Decreto-ley 9/2013 (art. 11, apartado 2 ) introdujo una tasa de retribución financiera del activo referenciada al rendimiento de las obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario, incrementada con un diferencial de 200 puntos básicos. Y en el mismo sentido lo dispuso la Disposición Adicional Décima, apartado tercero, de la Ley del Sector Eléctrico y el art. 41.1 del RD. Pero, a su juicio, debería haberse tomado en consideración como método determinación de la tasa de retribución financiera el WACC, tal y que se destacaba en los informes del Consejo de Estado y la CNE (actualmente la CNMC).

2º Impugnación del artículo 16 del RD 1048/2013 relativo a la remisión y aprobación de los Planes de Inversión.

El legislador ha previsto la obligación de presentar Planes de Inversión por parte de las empresas distribuidoras ( art. 40.1.h) de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico ), obligación que ha sido desarrollada por los artículos 16 a 18 del Real Decreto 1048/2013 .

La elaboración de estos planes de inversión conlleva un procedimiento complejo basado en un sistema de envíos constantes entre la empresa y los diversos órganos de la Administración Pública que comporta un coste significativo para las empresas y para la Administración, tal y como destacó el dictamen del Consejo de Estado y el informe de la Comisión Nacional de la Energía, y, sin embargo, la Memoria de Análisis de Impacto Normativo del Real Decreto no contempla el impacto económico de esta obligación, afirmando que "el presente real decreto no tiene impacto presupuestario" y que "la propuesta de real decreto no tiene efectos en las cargas administrativas de las empresas". Por ello, entiende que la Memoria es manifiestamente insuficiente y carente de motivación.

Por otra parte, entiende que se debe declarar la nulidad de dicho precepto por la falta de un nuevo trámite de audiencia y la nueva remisión para que se emitan los informes preceptivos, dadas las modificaciones sustanciales introducidas entre la propuesta inicial y el texto definitivamente aprobado. Considera, a este respecto, que el procedimiento inicialmente previsto en el art. 16 de la propuesta de Real Decreto tan solo tenía en cuenta la remisión de los planes de inversión a organismos y órganos de la Administración del Estado pero el texto definitivo incluye un procedimiento mucho más complejo que incluye la intervención en el procedimiento de aprobación de los planes de las Comunidades Autónomas. Ello conlleva una modificación sustancial del precepto con importantes consecuencias con un importante aumento de los costes, sin que esta modificación surja por haber acogido una alegación en el curso del proceso de elaboración de la norma sino por la decisión unilateral y discrecional de la Administración. Por ello entiende que, existiendo una modificación sustancial entre la propuesta que se sometió al trámite de audiencia y a los informes preceptivos y el texto definitivo aprobado, debió someterse el proyecto a un nuevo trámite de audiencia y volver a someterlo a los informes preceptivos.

3º Impugnación del art. 16 del RD 1048/2013 sobre establecimiento de un límite máximo a la inversión con derecho a la retribución a cargo del sistema, por ser arbitrario e infringir los artículos 40.1 y 44.1.a) de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico y la Directiva 2005/89/CE sobre medidas de salvaguarda de la seguridad del abastecimiento de electricidad y la inversión en infraestructura.

El Real Decreto 1048/2013 introduce, en su artículo 16 , un límite máximo al volumen de inversión con derecho a retribución a cargo del sistema de la red de distribución de energía eléctrica. De modo que el volumen anual de la inversión de la red de distribución de energía eléctrica no podrá superar el 0,13% del producto interior bruto de España. Así, la valoración del volumen de la inversión de cada distribuidor se determina conforme a la fórmula prevista en dicho precepto, siendo la Secretaria de Estado de Energía, previo informe de la CNMC, la que determina el volumen máximo de inversión autorizado anualmente a cada empresa, teniendo en cuenta que la misma no podrá superar para la actividad de distribución el límite máximo global del 0,13% del PIB. Y si bien se provee la posibilidad de modificar el volumen máximo de inversión, solamente se contemplan supuestos ajenos a la actividad del distribuidor, tratándose de circunstancias excepcionales que únicamente dependen del sistema eléctrico español.

La parte recurrente considera que el establecimiento de un límite a la inversión debe reputarse nulo porque impide el correcto desarrollo de las obligaciones asumidas por las empresas distribuidoras en la Ley del Sector Eléctrico y el establecimiento de este límite del 0,13 del PIB a prorrata entre todos los distribuidores sin justificación y amparo resulta arbitrario y, por tanto, contrario a la Ley por varios motivos:

En primer lugar, al entender que el establecimiento del 0,13 del PIB nacional no tiene relación alguna con las necesidades concretas del suministro que debe atender el distribuidor y no se explica el porqué de dicha cantidad y no otra (el 0,15 o el 0,20 o el 1). Se trata, a su juicio, de un límite fijado sin conexión alguna con la actividad que desarrolla el distribuidor y que debe reputarse como una limitación impuesta a los distribuidores que impide o puede impedir las inversiones que debe llevar a cabo el distribuidor para atender a las obligaciones del suministro eléctrico. El RD no contiene justificación alguna respecto al concreto límite establecido ni sobre los criterios adoptados para la fijación del referido umbral, lo que lo convierte en arbitrario al carecer de fundamento razonable, objetivo y claro, incurriendo así en una arbitrariedad prohibida por el art. 9.3 de la Constitución .

En segundo lugar, porque entiende que se infringen los artículos 1 , 14.2 y 40 de la ley del Sector Eléctrico. La Ley del Sector Eléctrico obliga a desarrollar la actividad de distribución de energía eléctrica en las adecuadas condiciones de calidad por lo que el límite pone en riesgo que las empresas puedan cumplir con las obligaciones impuestas en el art. 40 de la Ley del Sector Eléctrico . Y muy específicamente se le impedirá cumplir con la obligación de atender a las demandas de acceso y conexión de los consumidores previstas en los artículos 40 y 44.1.a) de la LSE . Y ello afecta fundamentalmente a las pequeñas empresas distribuidoras de energía. Y finalmente considera que dicho límite es contrario a la Directiva 2005/89/CE en cuanto impide la existencia de "un marco jurídico transparente y estable" que garantiza la citada Directiva y también el art. 3.4 de la misma en cuanto afirma que "los Estados miembros velarán por que ninguna medida adoptada sea discriminatoria o suponga una carga excesiva para los agentes del mercado, incluidos los nuevos participantes en el mercado y las empresas con cuotas de mercado pequeñas".

4º Nulidad del art. 7.1 del RD 1048/2013 , derivada de la invalidez del art. 5, apartado 1, letra b) del Real Decreto-ley 13/2012 y el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico .

La Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, en su artículo 14.8 introdujo la previsión de que el cobro de la retribución devengada por las instalaciones sería en el año "n+ 2 " siendo "n" el año de puesta en servicio de la instalación. Este retraso en la recuperación de las nuevas inversiones como consecuencia del aplazamiento del devengo de la retribución es arbitrario, al no responder a criterio lógico alguno y es una medida que desincentiva la ejecución de nuevas inversiones.

Aduce la infracción de los artículos 25 , 37.6.a) y el 37.8 de la Directiva 2009/72/CE , de 13 de julio sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad por no contemplar una retribución suficiente. La citada Directiva establece que el gestor de la red de distribución será responsable de "explotar, mantener y desarrollar, en condiciones económicas aceptables, una red de distribución de electricidad segura, fiable y eficaz en su zona" (art. 25) y prevé que los Estados miembros apliquen las medidas necesarias para alcanzar los objetivos de cohesión económica y social, protección al medio ambiente y seguridad del suministro, contemplando en particular " la oferta de incentivos económicos adecuados, recurriendo, si procede, a todos los instrumentos nacionales y comunitarios existentes, para el mantenimiento y la construcción de las infraestructuras de red necesarias " (art. 3 apartado 10). Y los artículos 37.6.a) y 37.8 afirman que las tarifas de distribución o su metodología han de permitir realizar las inversiones necesarias en las redes de forma que quede garantizada su viabilidad, garantizado que se conceda a los gestores de distribución un incentivo adecuado, tanto a corto como a largo plazo, para aumentar la eficacia, fomentar la integración en el mercado y la seguridad del suministro y sostener las actividades de investigación conexas, e invoca la doctrina sentada en la STJUE de 29 de octubre de 2009 (asunto C-247/08 ).

También invoca la infracción de la Directiva 2005/89/CE, de 18 de enero, sobre las medidas de salvaguarda de la seguridad del abastecimiento de electricidad y la inversión en infraestructura, referido a la creación de un clima estable en materia de inversión (art. 3 ) y de un marco regulatorio que facilite la inversión y el desarrollo de las redes a fin de atender a la demanda previsible del mercado y que propicie el mantenimiento y renovación de sus redes (art. 6).

5º No reconocimiento de costes a las empresas distribuidoras.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 40.1.b ) y e) de la Ley 24/2013 cada empresa distribuidora, en su ámbito de actuación territorial concreto, debe llevar a cabo las actuaciones necesarias en construcción, operación y mantenimiento y desarrollo de su red de forma que se garanticen tanto la oportunidad y calidad en la distribución de electricidad y la posibilidad de ampliar sus instalaciones para tender nuevas demandas de suministro.

a) Se alega la nulidad de los artículos 8.1 y 13 del RD 1048/2013 y de los artículos 14.3 y 15.1 de la Ley 24/2013 por vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad.

El art. 13 del RD dispone que no se retribuirán los costes en los que incurran las empresas distribuidoras que no hayan sido exigidos por la normativa estatal. El citado precepto desarrolla lo dispuesto por el art. 15 de la Ley 24/2013 que establece que corresponde a la Administración Central determinar los criterios generales de las redes, que engloban la metodología retributiva de la actividad de distribución. Pero olvida que otras administraciones competentes sobre la actividad de distribución de electricidad, especialmente las CCAA, disponen de facultades para imponer obligaciones a las empresas distribuidoras que generan costes a dichas empresas. Por ello, el precepto impugnado no reconoce la totalidad de los costes soportados por las compañías distribuidoras en cumplimiento de las obligaciones emanadas de la normativa procedente de diferentes administraciones distintas de la estatal.

Así mismo, el artículo 8.1 del RD 1048/2013 establece que la totalidad de las líneas de distribución puestas en servicio en medio rural serán retribuidas como líneas aéreas, independientemente de que sean aéreas o subterráneas. Considera que el art. 8.1 desarrolla el art. 15.1 de la Ley 24/2013 en tanto establece que corresponde a la Administración determinar los criterios generales de redes y que únicamente se tendrán en consideración los costes que se desprendan de los referidos criterios. Argumenta que en muchos casos son de aplicación a las redes de distribución normativas diferentes a la normativa sectorial eléctrica- por ej la normativa medioambiental- que obliga al soterramiento de ciertas líneas en suelo rural, normas que han de ser cumplidas por las empresas distribuidoras.

b) Se solicita también la nulidad del artículo 19 del RD 1048/2013 y del art. 14.3 de la Ley 24/2013 por vulneración del régimen retributivo basado en la aplicación de los costes medios sectoriales.

El art. 19 del RD 1048/2013 prevé la aprobación de una orden que determine unos valores unitarios de referencia, únicos para todo el territorio español, basados en los valores medios representativos del coste de infraestructuras en los que incurren las empresas distribuidoras de energía eléctrica. Precepto que desarrolla la previsión contenida en el art. 14.3 de la ley 24/2013 del que se desprende que la retribución de actividades reguladas se efectuará con base en los costes necesarios para llevar a cabo la referida actividad regulada mediante la aplicación de unos criterios homogéneos en todo el territorio nacional. La CNMC elaboró una propuesta de valores unitarios para los costes de inversión y de operación y mantenimiento para las instalaciones de distribución de energía eléctrica, de fecha 26 de junio de 2014, y del contenido de dicho informe se desprende que se excluye la posibilidad de que se contemplen unos valores unitarios que recojan las características propias de la zona en la que el distribuidor desarrolla su actividad. Pero los costes son distintos atendiendo a la orografía de la zona donde desarrolla su actividad el distribuidor y se fijan de acuerdo con la media peninsular, por lo que aquellas empresas distribuidores situadas en zonas cuyo coste es superior a la media peninsular, parte del coste no es reconocido por ser superior a la media. Además, según señala el informe de la CNMC, esta media sectorial de valores de costes está calculada a partir de los valores medios de las empresas distribuidoras de más de 100.000 clientes, que compensan los costes superiores de las zonas rurales con los inferiores en las zonas urbanas, pero las empresas pequeñas (de menos de 100.000 clientes) al no poder compensar zonas con costes más caros con costes más bajos, parte de sus costes no están garantizados incurriendo una manifiesta arbitrariedad al carecer de fundamento, ser infundado y lesivo. El informe de la Dirección de Energía de la CNMC, de fecha 19 de diciembre de 2013 ("Propuesta de retribución para el año 2014 de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica"), estaca la dificulta de aplicar medias sectoriales debido a la dispersión que registran algunos parámetros del colectivo de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes que pueden variar desde el 0% al 100%.

c) Los artículos 8.1 , 13 y 19 del RD 1048/2013 y los artículos 14.3 y 15.1 de la Ley 24/2013 son nulos por infracción de los principios recogidos en la Directiva 2005/89/CE, de 18 de enero, sobre las medidas de salvaguarda de la seguridad del abastecimiento de electricidad y la inversión en infraestructura: exigencia de un marco jurídico transparente y estable para poder invertir, en la medida que limitan el reconocimiento de costes en los que el obligatoriamente el distribuidor ha incurrido.

Los artículos 37.6.a) y 37.8 señalan que las tarifas de distribución o su metodología han de permitir realizar las inversiones necesarias en las redes de forma que quede garantizada su viabilidad, garantizando que se conceda a los gestores de distribución un incentivo adecuado para la seguridad y suministro y llevar a cabo las inversiones necesarias para garantizar la viabilidad de las redes, invocando al efecto la doctrina de la STJUE de 29 de octubre de 2009 (asunto C-247/08 ). Y ello debido a que el RD excluye costes que deberían estar reconocidos independientemente de su origen o naturaleza.

6º Nulidad del artículo 10.1 del RD 1048/2013 por no respetar el procedimiento por el que se establece la metodología de cálculo de la retribución de la actividad de distribución, con infracción de los artículos 73 y 84 de la Ley 30/1992 .

a) Alega que se han infringido los principios reguladores de la acumulación de expedientes ( art. 73 de la Ley 30/1992 ). Considera que el procedimiento no garantiza suficientemente el derecho de las empresas en tanto no prevé la tramitación de un expediente individualizado para cada una de ellas. El art. 10 del RD 1048/2013 cuando regula la determinación de la retribución de la actividad de distribución no prevé un procedimiento individualizado para cada una de las empresas sino que fija la retribución a más de 300 distribuidores en una única resolución.

La acumulación de la retribución de todas las empresas distribuidoras de energía en una misma resolución genera indefensión al impedir la participación de estas empresas en el procedimiento. El cálculo de la retribución es una operación compleja que requiere la realización de un inventario de instalaciones, plazos de amortización, costes de operación de mantenimiento, rentabilidad adecuada, por lo que resulta imprescindible la participación de las empresas en la fijación de su retribución y para detectar algún error.

La orden IET/107/2014 de 31 de enero por la que se revisan los peajes de acceso de energía para 2014, dictada en aplicación del RD 1048/2013, acumula la retribución de todas las empresas distribuidoras a través de un Anexo sin justificación alguna de los parámetros utilizados para el cálculo de la retribución de cada una de ellas. Y lo mismo sucede con la orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para el 2015.

El artículo 73 de la Ley 30/1992 establece que la acumulación de expedientes solo será posible cuando guarden una identidad sustancial o íntima conexión, sin que en el supuesto que nos ocupa se dé la identidad de objeto que permita dicha acumulación.

b) Infracción del derecho de audiencia del interesado ( art. 84 de la Ley 30/1992 ). La falta de un procedimiento individualizado prevista en el art. 10 del RD trae consigo la omisión del preceptivo trámite de audiencia a cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica.

7º Nulidad de la Disposición Transitoria Segunda del RD 1048/2013 por infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad consagrado en el art. 9.3 de la Constitución .

La Disposición Transitoria Segunda pretende facilitar a las empresas con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes su adaptación al nuevo sistema retributivo pero lo fija con un periodo máximo de "hasta la mitad del periodo regulatorio" para hacer converger la retribución recibida por el antiguo y el nuevo sistema. A juicio de la entidad recurrente la fijación de ese periodo transitorio rompe la unidad que caracteriza al periodo regulatorio por el que se fija la retribución de la actividad de distribución ( art. 6.2 del RD 1048/2013 ), pues si todos los parámetros técnicos y económicos que se utilizan para el cálculo de la retribución están referidos a la totalidad del periodo regulatorio de seis años de duración, carece de justificación, a su juicio, que el Real Decreto impugnado establezca un periodo transitorio de adaptación a la nueva metodología limitado a la mitad de dicho periodo regulatorio, rompiendo la unidad y coherencia que caracteriza su naturaleza.

Por todo ello, solicita de este Tribunal que se dicte sentencia que:

a) Declare la ilegalidad y la consiguiente anulación de los artículos 14.1 y 14.2 del RD 1048/2013 , así como del artículo 14.3 y apartado tercero de la Disposición Adicional Décima de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico , por cuanto de la calificación de la actividad de distribución como de "bajo riesgo" y la aplicación del criterio de la "deuda pública del Estado" a 10 años como tasa de rentabilidad aplicable a la retribución de la distribución infringe el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

b) Declare la ilegalidad y consiguiente anulación del art. 16 del RD 1048/2013 por infracción de los requisitos establecidos en la Ley 50/199, del Gobierno y art. 2 del RD 1083/2009, de 3 de junio , en cuanto a que la Memoria de Análisis de Impacto Normativo no contempla el impacto económico en las Administración ni en las empresas del proceso de trámite de los planes de inversión a los que se refiere el referido artículo.

c) Declare la ilegalidad y consiguiente anulación del artículo 16 del RD 1048/2013 por infracción de los requisitos establecidos en la Ley 50/1997, del Gobierno y artículo 2 del RD 1083/2009, de 3 de julio , en cuanto a la falta de segunda audiencia

d) Declare la ilegalidad y consiguiente anulación del artículo 16 del RD 1048/2013 por infracción de los requisitos establecidos en la Ley 50/1997, del Gobierno y artículo 2 del RD 1083/2009, de 3 de julio , en cuanto a la falta de segunda tanda de informes preceptivos.

e) Declare la ilegalidad y consiguiente anulación del artículo 16 apartado 10 del RD 1048/2013 , por ser arbitrario y por infringir los artículos 40.1 y 44.1.a) de la Ley 24/2013 , y, asimismo, ser contrario a la Directiva 2005/89/CE, por establecer un límite máximo a la inversión, con derecho a la retribución a cargo del sistema.

f) Declare la ilegalidad y consiguiente anulación del art. 7.1 del RD 1048/2013 , así como la nulidad del artículo 5 apartado 1.b) del RD-ley 13/2012 y artículo 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico por infringir el principio de interdicción de la arbitrariedad e infringir los artículos 25 , 37.6.a ) y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE y artículo 3 y 6 de la Directiva 2005/89/CE , de 18 de enero.

g) Declare la nulidad de los artículos 8.1 , 13 y 19 del RD 1048/2013 , así como de los artículos 14.3 y 15.1 de la LSE , por cuanto la limitación del reconocimiento de costes en los que obligatoriamente el distribuidor ha incurrido es arbitraria y contraria a la Directiva 2009/72/CE.

h) Declare la nulidad del artículo 10.1 del RD 1048/201 , por cuanto el procedimiento por el que se establece la metodología de cálculo de la retribución de la actividad de distribución infringe los artículos 73 y 84 de la Ley 30/1992 .

i) Declare la nulidad de la Disposición Transitoria Segunda por infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

SEGUNDO.- Por providencia de fecha 5 de marzo de 2014 se tiene por personado y parte recurrente a la Procuradora Doña Cecilia Diaz-Calleja, en nombre y representación de "Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME)", y se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de esta Jurisdicción (Ley 29/1998, de 13 de julio), y que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49 de dicha Ley .

TERCERO.- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 21 de enero de 2015 la representación procesal de ASEME, formuló escrito de demanda alegando los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: "[...] dicte sentencia por la que, con expresa condena en costas a la Administración demandada, acuerde la estimación del presente Recurso y en consecuencia:

[...]

Primer Otrosí Digo: fijo como indeterminada la cuantía.

Segundo Otrosí Digo: interesa el recibimiento del pleito a prueba.

Tercero Otrosí Digo: interesa la presentación de conclusiones escritas.

Cuarto Otrosí Digo: se solicita se plantee por este Tribunal cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Quinto Otrosí Digo: se solicita con carácter subsidiario al Primer Otrosí Digo, cuestión de inconstitucionalidad.

CUARTO.- Con fecha 6 de marzo de 2015 el Abogado del Estado formula su contestación a la demanda, en la que tras alegar cuanto estima procedente, se opuso a la misma, interesando a la Sala: "[...] dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por ASEME contra el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, con imposición de las costas a la asociación recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción ".

QUINTO.- Por Diligencia de ordenación se acordó declarar caducado el trámite de contestación a la demanda a los recurridos Iberdrola S.A, Endesa, Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA), Hidrocantabrico Distribución Eléctrica SAU.

SEXTO.- La Sala dictó Auto, en fecha 12 de mayo de 2015 en el que se acuerda recibir el proceso a prueba. Contra dicho auto la representación procesal de la parte recurrente interpuso recurso de reposición, resolviéndose por auto de 17 de julio de 2015, en el que se acuerda desestimar el recurso de reposición.

Por diligencia de ordenación de 28 de julio de 2015, se concedió al recurrente el término de diez días para la presentación de escrito de conclusiones sucintas, lo que realiza en escrito de fecha 14 de septiembre de 2015.

Por diligencia de ordenación de fecha 16 de septiembre de 2015, se concede, asimismo a las partes recurridas el plazo de diez días a fin de que presenten escrito de conclusiones, lo que lleva a cabo el Abogado del Estado en escrito de fecha 7 de octubre de 2015. Teniéndose por caducado el trámite de conclusiones a Iberdrola S.A., Endesa, UNESA, CIDE e Hidrocántabrico Distribución Eléctrica S.A.U.

SÉPTIMO.- Evacuados todos los trámites legalmente previstos, se dieron por conclusas las actuaciones, y se fijó para votación y fallo de este recurso el día 14 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar, haciéndose observado todos los trámites previstos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El representante legal de la Asociación de Empresas Eléctricas (en adelante "ASEME") interpone recurso contencioso-administrativo contra determinados preceptos del Real Decreto 1048/2013 de 27 de diciembre por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Así mismo, cuestiona determinados preceptos de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico ( artículos 14.3 , 14.8 , 15.1 y la Disposición Adicional Décima tercer apartado) y el art. 5, apartado 1, letra b) del Real Decreto Ley 13/2012 por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviación por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

ASEME es una asociación patronal de ámbito estatal que agrupa a 87 empresas distribuidoras de energía eléctrica con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes.

SEGUNDO . Sobre la calificación de la actividad de distribución como de "bajo riesgo" y su retribución con referencia a la deuda pública del Estado a 10 años.

El recurso cuestiona, en primer lugar, los apartados 1 y 3 del artículo 14 del RD 1048/2013 y el artículo 14.3 y la Disposición Adicional Décima, apartado tercero, de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico , en cuanto califica la actividad de distribución como de "bajo riesgo". Y por aplicar el criterio de la deuda pública del Estado a 10 años como tasa de rentabilidad aplicable a la retribución de la distribución.

Considera que la calificación como actividad de bajo riesgo no se corresponde con la realidad y es arbitraria, pues dicha actividad es esencial para la industria y para la sociedad, asumiendo muchas obligaciones de una altísima responsabilidad.

La retribución de las empresas distribuidoras está fijada en normas con rango legal: la Disposición Adicional Décima, apartado tercero y el art. 14.3 de la Ley 24/2013 , estableciendo la exposición de motivos de esta última norma que "para las actividades con retribución regulada, la ley refuerza y clarifica los principios y criterios para el establecimiento de los regímenes retributivos, para los que se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español. Estos regímenes económicos permitirán la obtención de rentabilidades adecuadas en relación con el riesgo de la actividad" . De modo que la propia ley ya fijaba un régimen retributivo conforme al riesgo de la actividad de que se trate.

La consideración de la actividad de las empresas distribuidoras como "de bajo riesgo" ya se afirmaba en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 9/2013 "estos regímenes económicos permitirán una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo, puesto que las actividades de red no están expuestas directamente a los riesgos propios del mercado de producción y porque, con independencia de la situación de la demanda, los regímenes retributivos otorgan para las instalaciones en servicio una retribución durante la vida útil regulatoria de ésta, siempre que la misma se mantenga operativa. En aplicación de este último principio se establece una tasa de retribución de los activos ligada a las Obligaciones del Estado más un diferencial" . Las razones por las que estas empresas tienen la consideración de "bajo riesgo" ya se contiene, por tanto, en la exposición de motivos de dicha norma legal. Y se reafirma en el art. 14.3 de la Ley 24/2013 ("para el cálculo de la retribución de las actividades de transporte, distribución, gestión técnica y económica del sistema, y producción en los sistemas eléctrico de los territorios no peninsulares son régimen retributivo adicional se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio nacional, sin perjuicio de las especificidades previstas para los territorios no peninsulares. Estos regímenes económicos permitirán la obtención de una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo").

De modo que la consideración de la actividad de distribución de energía como una actividad de "bajo riesgo", y la consiguiente fijación de su régimen retributivo, no es imputable al Real Decreto 1048/2013 sino a la Ley del Sector Eléctrico. Calificación no puede considerarse arbitraria sino que se corresponde a las condiciones del ejercicio de esta actividad en el mercado, pues el distribuidor en la zona de su red tiene monopolio natural. El sistema es de red única y monopolio natural en cuanto a la distribución y el transporte, lo que implica necesariamente que estas redes no pueden ser duplicadas en las respectivas zonas, autorizando nuevas redes de distribución, aunque el sistema de "monopolio natural" que implica la existencia de una única red, no implica un solo distribuidor cuando existen varios en la zona, aunque sí se asegura una retribución garantizada.

Esta calificación ya se establecía para la actividad de distribución de energía eléctrica en el art. 40 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y lo ha confirmado este Tribunal en diversas sentencias, entre ellas en la STS 8 de octubre de 2008, (rec. 538/2006 ) en el que con referencia a la Ley 54/1997, de 27 de noviembre se afirmaba que "la liberalización y libre competencia del sector eléctrico que es plena en la generación y comercialización de la energía, y limitada en su transporte y distribución, monopolio natural en el que si bien se generaliza el acceso de terceros a las redes, sin embargo su retribución continúa siendo fijada administrativamente con el fin de evitar el posible abuso de las posiciones de dominio determinadas por la existencia del principio de red única". Y se reitera en la STS de 22 de noviembre de 2013 (Recurso: 3578/2010 ) entre otras.

Y en similares términos el Tribunal Constitucional, resolviendo el recurso de inconstitucionalidad de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, también ha considerado en su STC 60/2016, de 17 de marzo de 2016 que "El derecho de acceso de terceros a las redes de distribución, con su correspondiente uso, es, dado el carácter de monopolio natural de las redes, uno de sus pilares fundamentales, en cuanto que, al suponer la facultad de utilización de la red ya instalada, permite un mercado de agentes múltiples en un sistema de red única". Y en similares términos la STC 148/2011, de 28 de septiembre de 2011 afirma que "la actividad de distribución tiene un carácter de monopolio natural determinado por la existencia del principio de red única que ha de ser gestionado al menor coste posible con una retribución fijada administrativamente".

Por todo ello, no puede entenderse que la fijación de un régimen retributivo para el sector de la actividad de distribución de energía eléctrica, partiendo de su calificación como actividad de "bajo riesgo" como consecuencia de la situación de monopolio natural en la zona de distribución y su retribución garantizada normativamente, no puede tacharse de arbitraria, por lo que no es necesario el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad contra la previsión legal que así lo dispone.

En segundo lugar, y por lo que respecta a la tasa de retribución referenciada al rendimiento de las obligaciones del Estado, también ha de partirse de que se trata de una previsión que ya estaba contemplada en el Real Decreto-ley 9/2013. En efecto, esta norma modificó la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico añadiendo un nuevo apartado en el art. 16 con el siguiente tenor literal "11. En las metodologías retributivas de las actividades de transporte y distribución se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios básicos que serán homogéneos en todo el territorio español. Los regímenes económicos de las actividades de red permitirán una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo. A tal efecto, la tasa de retribución financiera del activo con derecho a retribución a cargo del sistema eléctrico de las empresas de transporte y distribución estará referenciado al rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario incrementado con un diferencial".

Y el artículo 6 de este Real Decreto -ley dispuso que: "1. Con efectos en la retribución a percibir desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley, durante el periodo en que sean de aplicación los arts. 4 y 5 de este real decreto -ley, la tasa de retribución del activo con derecho a retribución a cargo del sistema eléctrico de transporte y distribución de energía eléctrica será la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario de los tres meses anteriores a la entrada en vigor de la norma incrementada con un diferencial.

2. Para el cálculo de las retribuciones de transporte y distribución en el segundo periodo de 2013 que transcurre desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley hasta el 31 de diciembre de 2013, en la tasa de retribución financiera señalada en el apartado anterior el diferencial tomará un valor de 100 puntos básicos.

3. Para el cálculo de la retribución a percibir a partir del 1 de enero del año 2014 y años sucesivos en que fuera de aplicación los arts. 4.2 y 5.2 del presente real decreto-ley, en la tasa de retribución financiera señalada en el apartado primero el diferencial tomará un valor de 200 puntos básicos".

La parte recurrente no dirige ningún reproche de inconstitucionalidad a los preceptos legales en cuestión salvo su genérica catalogación de "arbitrarios" y se limita a discrepar de estas previsiones legales por entender que se debería de haber tomado en consideración como método de retribución el coste medio ponderado de capital (Weighted Average Cost of Capital, "WACC"), tal y como recomendaban los informes del Consejo de Estado y la CNE (actualmente la CNMC).

Pero en modo alguno la argumentación de la demandante acredita que la opción planteada como alternativa puedan ser calificada como una exigencia de la noción de rentabilidad razonable prevista en la Ley del Sector Eléctrico y que cualquier separación método de retribución previsto por el legislador que se aparte del mismo pueda reputarse arbitrario pues no se dirige ni se atisba reproche de constitucionalidad a tales normas legales por la opción de este mecanismo de cálculo, manifestando simplemente su discrepancia con el criterio elegido y la creencia de que se debería haber optado por otro (el denominado "WACC"), lo cual no pasa de constituir un mero desiderátum carente de trascendencia jurídica.

Se desestima este motivo.

TERCERO. Sobre la nulidad de la memoria de impacto normativo respecto al procedimiento de elaboración de los Planes de Inversión.

Se impugna el artículo 16 del RD 1048/2013 en lo relativo a la remisión y aprobación de los Planes de Inversión, por entender que la elaboración de estos planes de inversión conlleva un procedimiento complejo basado en un sistema de envíos constantes entre la empresa y los diversos órganos de la Administración Pública que comporta un coste significativo para las empresas y para la Administración, tal y como destacó el dictamen del Consejo de Estado y el informe de la Comisión Nacional de la Energía, y, sin embargo, la Memoria de Análisis de Impacto Normativo del RD no contempla el impacto económico de esta obligación afirmando que "el presente real decreto no tiene impacto presupuestario" y que "la propuesta de real decreto no tiene efectos en las cargas administrativas de las empresas". Por ello, entiende que la Memoria es manifiestamente insuficiente y carente de motivación.

No cabe desconocer la importancia de la memoria de impacto normativo y la necesidad de que ésta aborde las previsiones sobre nuevas cargas administrativas y presupuestarias que pudieran producirse como consecuencia de la aprobación de la norma que se aprueba. Ahora bien, el hecho de que la memoria enjuiciada, en contra del parecer manifestado por el informe de la CNE, considere que "la norma no tiene impacto sobre los Presupuestos Generales del Estado" y que "no afecta a las cargas administrativas", no puede determinar su nulidad por insuficiencia o falta de motivación, por el hecho de no haber tomado en consideración las cargas que para las empresas y las Administraciones implica la evaluación de los planes de inversión que será necesario presentar, único punto en el que se centra la impugnación de la parte recurrente en este motivo. Y ello porque aunque la remisión de los planes de inversión puede suponer un mayor esfuerzo para las empresas distribuidoras para poder presentar los nuevos proyectos, sus características técnicas, su presupuesto y el calendario de ejecución, y, paralelamente, puede suponer una mayor carga de trabajo para los órganos administrativos encargados de evaluarlos, la parte recurrente al formular este reproche se olvida de analizar si estas mismas cargas administrativas ya existían en las normas anteriores a la que ahora se aprueba, comparativa que le incumbía realizar a la parte recurrente y que no hace, y hubiese sido necesaria para poder rebatir que el nuevo modelo no tenía efecto sobre las cargas administrativas, pues su reproche solo sería atendible si tal afirmación es inexacta, por existir nuevas cargas añadidas a las que ya existían antes de la modificación que se pretende aprobar y siempre que estas fuesen relevantes.

La presentación de los planes de inversión con carácter anual y plurianual a las Comunidades Autónomas ya se introdujo por la Ley 17/2007 de 4 julio 2007, modificando el art. 41.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre del Sector Eléctrico . Así mismo, la remisión de estos planes de inversión al Ministerio de Industria y a las respectivas Comunidades Autónomas también se contenía en el art. 40.1.h) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico .

Por otra parte, esta obligación no puede considerarse relevante para apreciar la insuficiencia de la memoria de impacto, pues tales previsiones no conllevan la creación de nuevos órganos administrativos sino un mayor volumen de trabajo para los órganos ya existentes. Y en lo relativo a las mayores cargas impuestas a las empresas distribuidoras debe afirmarse que la remisión de la documentación necesaria para la aprobación de sus planes de inversión, no solo ya existía anteriormente sino que además opera en su beneficio. Debe recordarse, a tal efecto, que si bien la redacción original del Real Decreto 1048/2013 establecía que la revisión de los planes de inversión para las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes se hiciese cada tres años, precisamente con la finalidad de evitar cargas excesivas a las empresas de pequeño tamaño, así se disponía en el art. 16 apartado 11. Esta previsión fue modificada por RD 1073/2015 de 27 noviembre 2015 , cuya exposición de motivos establece que "Fruto de la experiencia del primer año de aprobación de los planes de inversión de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se considera oportuno otorgar un carácter anual a los planes de inversión de las empresas distribuidoras de energía eléctrica con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes.

Si bien en su dicción original el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, con el fin tratar de reducir las cargas a las pequeñas empresas de distribución, dispuso que dichas empresas presentarían plurianualmente los planes de inversión, la necesidad de adaptar las inversiones previstas por las empresas a la evolución de las necesidades de la demanda y de la generación, hace que resulte más apropiado que los planes de inversión tengan un carácter anual. De este modo se consigue una mayor adaptación a las necesidades de la generación y de la demanda y limita el riesgo de las empresas distribuidoras al tener que realizar un plan para un horizonte temporal más cercano.

No obstante, esta disposición será de aplicación para los planes que se ejecuten a partir de 2017, debiendo por tanto estas empresas distribuidoras cumplir con los requisitos del plan de inversiones ya aprobado para el bienio 2015-2016".

En definitiva, para evitar en la medida de los posible mayores costes y cargas a las empresas distribuidoras, derivados de la obligación de remitir los planes de inversión, dicha obligación se establecía de forma trianual y posteriormente se modificó para fijarlo de forma anual con la intención precisamente de favorecer a dichas empresas, propiciando una mayor flexibilidad para actualizar sus planes de inversión. Es más, según afirma el Abogado del Estado en su contestación, y no ha sido negado de contrario, fueron las propias pequeñas empresas distribuidoras las que consideraron conveniente que se modificase esta previsión, como finalmente así se hizo.

Se desestima este motivo de impugnación.

CUARTO. Sobre la existencia de modificaciones sustanciales en el procedimiento de elaboración de los Planes de inversión: necesidad de un nuevo trámite de audiencia y sometimiento a un nuevo trámite de informes preceptivos.

La parte recurrente aduce que a la vista de las modificaciones sustanciales introducidas entre la propuesta inicial y el texto definitivamente aprobado en relación con el procedimiento de remisión y aprobación de los Planes de inversión, previsto en el art 16 del RD, era necesario un nuevo trámite de audiencia y el sometimiento del proyecto a los informes preceptivos. Argumenta al respecto que el procedimiento inicialmente previsto en la propuesta de Real Decreto respecto a este extremo de tan solo tenía en cuenta la remisión de los planes de inversión a organismos y órganos de la Administración del Estado, pero el texto definitivo incluye un procedimiento mucho más complejo que incluye la intervención de las Comunidades Autónomas. Ello conlleva una modificación sustancial del precepto con importantes consecuencias en los costes de las empresas y en las cargas administrativas, sin que esta modificación surja por haber acogido una alegación en el curso del proceso de elaboración de la norma sino por la decisión unilateral y discrecional de la Administración. Por ello entiende que tras la modificación sustancial debió someterse el proyecto a un nuevo trámite de audiencia y volver a someterlo a los informes preceptivos.

La principal novedad introducida respecto a la propuesta inicial del Real Decreto, por lo que respecta al procedimiento de tramitación y aprobación de los planes de inversión, es la intervención de la Comunidad Autónoma afectada por las inversiones previstas en su territorio y con competencias para conceder la autorización para que evacuen un informe.

La intervención de las CCAA en el procedimiento destinado a la aprobación de los Planes de Inversión está prevista en el art. 40.1.h) de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico , en el que se establece entre las obligaciones de los distribuidores: "Presentar, antes del 1 de mayo de cada año, sus planes de inversiones anuales y plurianuales al Ministerio de Industria, Energía y Turismo y a las respectivas Comunidades Autónomas o Ciudades de Ceuta y Melilla. En los planes de inversión anuales figurarán como mínimo los datos de los proyectos, sus principales características técnicas, presupuesto y calendario de ejecución. Asimismo, la empresa distribuidora deberá ejecutar, en los términos que se establezcan, el contenido de los planes de inversión que resulten finalmente aprobados por la Administración General del Estado. El procedimiento de aprobación de dichos planes, junto con las cuantías máximas de volumen de inversión con derecho a retribución a cargo del sistema, se establecerá reglamentariamente por el Gobierno, previa audiencia de las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla. Este procedimiento deberá contemplar la posibilidad de aprobación parcial de los planes de inversión en aquellas comunidades y ciudades autónomas para las que dicho plan cuente con el informe favorable establecido en el párrafo siguiente.

En todo caso, para la aprobación de los planes presentados por las empresas distribuidoras, éstos deberán acompañarse de informe favorable de las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla respecto de las instalaciones previstas en su territorio cuya autorización sea de su competencia.

El carácter de obligación anual de la presentación de planes de inversión para su aprobación por la Administración General del Estado podrá modificarse reglamentariamente para establecer un periodo superior al de un año para las empresas con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes".

De modo que la intervención de las CCAA y la necesidad de contar con su informe favorable cuando las inversiones afecten al territorio de una Comunidad Autónoma, y estas tengan competencias para autorizar dichas instalaciones, se introdujo por exigencia de una previsión legal, que se tramitaba de forma paralela a la norma ahora impugnada, por lo que ni puede considerarse, como afirma la parte recurrente, como una decisión unilateral y discrecional de la Administración sino como una previsión exigida por una norma legal, ni consecuentemente era necesario someter a un nuevo trámite de audiencia y de los informes preceptivos la redacción de una norma reglamentaria que se limitaba a adaptarse a las exigencias contenidas en una norma jurídica de rango superior.

Y todo ello con independencia de que no se puede considerar como una modificación sustancial que, por sí sola, obligase a reiniciar el procedimiento de elaboración de esta norma con un nuevo trámite de audiencia y con la necesidad de reiterar los informes preceptivos, pues la intervención de las Comunidades Autónomas en el proceso de aprobación de los Planes de inversión, con la necesidad de contar con su informe favorable respecto de aquellas inversiones radicadas en su territorio, es una consecuencia obligada del respeto a las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas en esta materia y no implica una modificación sustancial que, ni por su trascendencia ni por su incidencia en el conjunto de la norma regulada, obligase a reiterar los tramites de audiencia e informe de los organismos correspondientes.

Se desestima este motivo.

QUINTO. Sobre el establecimiento de un límite máximo a la inversión.

Se impugna el art. 16 del RD 1048/2013 por establecer un límite máximo a la inversión con derecho a la retribución a cargo del sistema eléctrico, al entender que dicho límite es arbitrario e infringe los artículos 40.1 y 44.1.a) de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico y la Directiva 2005/89/CE sobre medidas de salvaguarda de la seguridad del abastecimiento de electricidad y la inversión en infraestructura.

La parte recurrente argumenta que el Real Decreto 1048/2013 introduce, en su artículo 16 , un límite máximo al volumen de inversión con derecho a retribución a cargo del sistema de la red de distribución de energía eléctrica. De modo que el volumen anual de la inversión de la red de distribución de energía eléctrica no podrá superar el 0,13% del producto interior bruto de España. Así, la valoración del volumen de la inversión de cada distribuidor se determina conforme a la fórmula prevista en dicho precepto, siendo la Secretaria de Estado de Energía, previo informe de la CNMC, la que determina el volumen máximo de inversión autorizado anualmente a cada empresa, teniendo en cuenta que la misma no podrá superar para la actividad de distribución el límite máximo global del 0,13% del PIB. Y si bien se provee la posibilidad de modificar el volumen máximo de inversión, solamente se contemplan supuestos ajenos a la actividad del distribuidor, tratándose de circunstancias excepcionales que únicamente dependen del sistema eléctrico español. Considera que el establecimiento de dicho límite debe reputarse nulo, porque impide el correcto desarrollo de las obligaciones asumidas por las empresas distribuidoras en la Ley del Sector Eléctrico y el establecimiento de este límite del 0,13 del PIB a prorrata entre todos los distribuidores sin justificación y amparo resulta arbitrario y, por tanto, contrario a la Ley.

Varias son las razones en las que se sustenta esta impugnación.

En primer lugar, al entender que el establecimiento del 0,13 del PIB nacional no tiene relación alguna con las necesidades concretas del suministro que debe atender el distribuidor y no se explica el porqué de dicha cantidad y no otra diferente. Se trata, a su juicio, de un límite fijado sin conexión alguna con la actividad que desarrolla el distribuidor y que debe reputarse como una limitación impuesta a los distribuidores que impide o puede impedir las inversiones que debe llevar a cabo el distribuidor para atender a las obligaciones del suministro eléctrico. El RD no contiene justificación alguna respecto al concreto límite establecido ni sobre los criterios adoptados para la fijación del referido umbral, lo que lo convierte en arbitrario al carecer de fundamento razonable, objetivo y claro, incurriendo así en una arbitrariedad prohibida por el art. 9.3 de la Constitución .

Lo cierto es que en la Memoria del Real Decreto se afirma que unos de los objetivos de la reforma es la introducción de "criterios destinados al control del volumen de inversión con el fin de lograr la sostenibilidad del sistema eléctrico y de herramientas que eviten costes en el sistema eléctrico derivados de la normativa de carácter no básico" y "establecer un límite máximo a la inversión con derecho a retribución a cargo del sistema con anterioridad a la ejecución de las instalaciones, todo ello, con el fin de aportar una previsión razonable de la evolución de los costes del sistema motivados por esta actividad y con el fin de emitir una señal de estabilidad que garantice la inversión de las empresas distribuidoras y de vincular la retribución al plan de inversiones presentado y a las inversiones finalmente ejecutadas". Previsión esta que aparece conectada con la exigencia del principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico, contemplada en el art. 13 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico .

Por lo que respecta a la cuantía fijada como límite máximo de inversión se ha establecido en función de diversos criterios: "la evolución de la inversión en los últimos años, la evolución futura prevista de la generación y de la demanda y la sostenibilidad del sistema eléctrico", por lo que la fijación de este porcentaje está vinculado a datos históricos de inversión y previsiones de futuro y se justifica por la necesidad de limitar el importe de los costes del sistema que se fijan para permitir a las empresas acomodar su actuación y garantizar la estabilidad que garantice la inversión de las empresas distribuidoras. Y así se destacó también en el informe de la CNE sobre la propuesta del Real Decreto que afirmaba que "las empresas conocerán ex ante (en concreto, antes del 1 de noviembre de n-1), la inversión de referencia en el año n, que podrán ejecutar con la garantía de que será retribuida, lo que mejora las señales a la inversión y reduce el perfil de riesgo de las mismas".

En segundo lugar, se alega que dicho límite infringe los artículos 1 , 14.2 y 40 de la Ley del Sector Eléctrico . Argumenta al respecto que la Ley del Sector Eléctrico obliga a desarrollar la actividad de distribución de energía eléctrica en las adecuadas condiciones de calidad por lo que el límite pone en riesgo que las empresas puedan cumplir con las obligaciones impuestas en el art. 40 de la Ley del Sector Eléctrico . Y muy específicamente se le impedirá cumplir con la obligación de atender a las demandas de acceso y conexión de los consumidores previstas en los artículos 40 y 44.1.a) de la LSE , lo que afecta fundamentalmente a las pequeñas empresas distribuidoras de energía. Finalmente aduce que dicho límite es contrario a la Directiva 2005/89/CE en cuanto impide la existencia de "un marco jurídico transparente y estable" que garantiza la citada Directiva y también el art. 3.4 de la misma en cuanto afirma que "los Estados miembros velarán por que ninguna medida adoptada sea discriminatoria o suponga una carga excesiva para los agentes del mercado, incluidos los nuevos participantes en el mercado y las empresas con cuotas de mercado pequeñas".

Ya hemos razonado, con carácter general, la justificación de un límite a la inversión, que se basa en razones objetivas conectadas con el interés público en el buen funcionamiento del sistema eléctrico y la sostenibilidad económica del mismo. Partiendo de ello, para poder sostener que este límite impide atender a las obligaciones de acceso y conexión de nuevas demandas de suministro eléctrico sería preciso demostrar que dicho límite supone una restricción efectiva al cumplimiento de tales obligaciones, y ello no está demostrado.

Por el contrario, tal y como afirma el Abogado del Estado, a tenor de la información facilitada por el Ministerio de Industria y Energía y Turismo, los datos de los planes aprobados para el ejercicio 2015 ponen de manifiesto que dicho límite no ha comportado restricción alguna para el sector, pues la inversión autorizada para el conjunto de las empresas ha sido en torno al 70% del límite permitido. Dato que no ha sido negado de contrario, aunque se afirma que aunque se admitiese a nivel general no impediría que a nivel local y para determinadas empresas pudiera resultar insuficiente, pero en este punto la parte se mueve el terreno de la simple especulación sin prueba alguna al respecto.

En todo caso, del conjunto normativo se desprenden diferentes mecanismos que permiten conciliar el cumplimiento de sus obligaciones como distribuidor con el establecimiento de límites a la inversión que permitan garantizar la sostenibilidad del sistema. Así, junto con la posibilidad flexibilizar el límite de la inversión en supuestos determinados, se establecen otros casos en los que las empresas distribuidoras no soportan los costes de inversión o simplemente se las dispensa de la obligación de conexión por falta de infraestructuras necesarias previstas en sus planes de inversión. En efecto, la propia norma establece supuestos en los que se flexibiliza este límite por hechos imprevistos o causas económicas y técnicas imprevistas generales (art. 16.1) y al mismo tiempo el apartado tercero del art. 16 permite superar el volumen de inversión con derecho a retribución previsto en el plan de inversión de una instalación concreta en determinadas circunstancias ("sólo podrá superarse y ser retribuido con cargo al sistema en el caso de que el crecimiento de la demanda previsto para dicha empresa fuese tres veces superior al previsto en la planificación para el conjunto del sector eléctrico en el dicho año n, o en aquellos casos en los que una sola de las actuaciones previstas cuya retribución corresponda al sistema, valorada empleando los valores unitarios de inversión a que se hace referencia en el capítulo V, por si misma suponga una cuantía superior al 50 por ciento del límite de inversión establecido para dicha empresa") . No debe olvidarse, tampoco, que las empresas distribuidoras de menor tamaño no siempre asumen el coste de las nuevas inversiones como consecuencia de las nuevas instalaciones necesarias, bien por corresponder, en determinados casos, a las empresas distribuidoras de mayor tamaño (art. 21 del RD) bien porque en el caso de instalaciones de nueva extensión de red (artículos 21 en relación con el art. 24 y 25.2 del Real Decreto) los costes de inversión para atender a nuevos suministros o la ampliación de los existentes que no respondan a crecimientos vegetativos no correrán siempre a cargo de la empresa distribuidora, pudiendo corresponder al promotor, de conformidad con lo dispuesto en el art. 16.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/1008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo. Y finalmente, porque la necesidad de acceder al permiso de conexión a la red puede ser denegado, según dispone el artículo 33.4 párrafo cuarto de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , entre otros supuestos, cuando por no existir instalación de red donde se solicita el punto de conexión y "no estar contemplada la instalación en la planificación vigente de la red de transporte o en los planes de inversión de las empresas distribuidoras aprobados por la Administración General del Estado".

Tampoco puede apreciarse la pretendida infracción de las normas comunitarias invocadas, pues el art. 25 de la Directiva 2005/89/CE dispone que "El gestor de la red de distribución será responsable de garantizar que la red esté en condiciones de satisfacer a largo plazo las solicitudes razonables en materia de distribución de electricidad, y de explotar, mantener y desarrollar, en condiciones económicamente aceptables, una red de distribución de electricidad segura, fiable y eficaz en su zona, teniendo debidamente en cuenta el medio ambiente y la eficiencia energética" por lo que la obligación de mantenimiento de la red y de las infraestructuras necesarias deben ser gestionadas para que se garantice "a largo plazo" las solicitudes "razonables" en materia de distribución y siempre que permite explotar, mantener y desarrollar la red "en condiciones económicamente aceptables", previsión que resulta conforme con la fijación de un límite anual de inversión relacionado con un porcentaje del producto interior bruto de España, pues los recursos no son ilimitados y se debe propiciar un sistema eléctrico económicamente viable que permita atender a las demandas razonables del sistema eléctrico, sistema que se garantiza por el conjunto normativo antes expuesto.

SEXTO. Sobre el aplazamiento del devengo de la retribución por nuevas inversiones.

La parte recurrente solicita la nulidad del art. 7.1 del RD 1048/2013 , derivada de la invalidez del art. 5, apartado 1, letra b) del Real Decreto-ley 13/2012 y el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico , por establecer un aplazamiento del devengo de la retribución que considera arbitrario.

El aplazamiento en el pago de la retribución por la puesta en servicio de una instalación aparece regulado en dos preceptos de rango legal. En primer lugar en el art. 5 del Real Decreto-ley 13/2013 que bajo el título " Modificación de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica" dispone que "1. Se establece como criterios para la retribución de la actividad de distribución, con efectos sobre la retribución a percibir desde el 1 de enero de 2012, los siguientes:

a) Se retribuirá en concepto de inversión aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos.

b) El devengo de la retribución generado por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2".

Y también la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, en su artículo 14.8, establece la previsión de que el cobro de la retribución devengada por las instalaciones sería en el año n+2 siendo n el año de puesta en servicio de la instalación.

Dado que la previsión contenida en el art. 7.1 del Real Decreto 1048/2013 es una mera reproducción de la previsión contenida en dichos preceptos legales, no es posible acordar la nulidad pretendida sin plantear una cuestión de inconstitucionalidad, o, en su caso, acordar su inaplicación si se considerase que resultan contrarias a normas de derecho comunitario.

La parte recurrente considera que este retraso en la recuperación de las nuevas inversiones como consecuencia del aplazamiento del devengo de la retribución es arbitrario, al entender que no responde a criterio lógico alguno y es una medida que desincentiva la ejecución de nuevas inversiones. Pero dicha alegación no puede ser estimada. La justificación de este aplazamiento aparece conectada con la necesidad de disponer de una información detallada y contrastada sobre las nuevas instalaciones puestas en funcionamiento a los efectos de proceder a su retribución. Así lo pone de manifiesto la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo al señalar que "[...]Por otra parte y con el fin de disponer de la información auditada en el momento de realizar la evaluación de la retribución correspondiente a nuevos activos puestos en servicio se establece que, con efectos en la retribución a percibir desde el 1 de enero del año 2012, el devengo de la retribución generado por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2" añadiendo más adelante que "De igual modo que en la actividad de distribución y con el fin de disponer de la información auditada en el momento de realizar la evaluación de la retribución correspondiente a nuevos activos puestos en servicio, se establece que, con efectos en la retribución a percibir desde el 1 de enero del año 2012, el devengo de la retribución generada por instalaciones de transporte puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2. Esta medida tendrá efectos en la retribución a percibir en 2012 por lo que la retribución correspondiente a instalaciones puestas en servicio durante el año 2011 será percibida desde el 1 de enero de 2013".

La justificación de esta medida, contenida en la norma legal que la adoptó, no puede considerarse ilógica o arbitraria y así lo ha afirmado este Tribunal al analizar el reproche de inconstitucionalidad de esta previsión en otros recursos en los que si bien se impugnaban directamente normas diferentes a la ahora enjuiciada, se cuestionaba también de forma indirecta la previsión de aplazamiento o demora en el pago de las inversiones prevista en el art. 5.1.b) del Decreto Ley 13/2012 . En la sentencia STS, de 30 de diciembre de 2013 (Recurso: 416/2012 ) y en otras posteriores, como la STS de 15 de julio de 2014 (Recurso: 117/2013 ) hemos afirmado que "Tampoco incide en el vicio de inconstitucionalidad que se denuncia el apartado 1.b) del artículo 5 del Real Decreto-ley cuando dispone que "el devengo de la retribución generado por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2". Unesa no discute tanto el fondo de dicha medida (justificada, según la Administración, por las dificultades para disponer de información detallada sobre las inversiones de un determinado año el primer día del ejercicio siguiente) cuanto su aplicación inmediata ya en el año 2012. Alegación que, sin embargo, no basta para mantener la censura de inconstitucionalidad.

En efecto, aun cuando tal previsión normativa de nuevo modifica el régimen anterior, de modo que la retribución correspondiente a las instalaciones puestas en servicio durante el año 2011 será percibida a partir del 1 de enero de 2013, ello no significa que se prive a dichas instalaciones (esto es, a las puestas en servicio durante el año 2011) de la retribución correspondiente, cuyo "devengo" simplemente se difiere un año. El retraso o la demora en la retribución podrá ser criticada desde otras perspectivas (y ciertamente no es una medida que incentive precisamente la realización de nuevas inversiones) pero en sí misma no tiene virtualidad expropiatoria ni afecta al fondo de las retribuciones devengadas, lo que excluye su retroactividad. Por lo demás, el precepto guarda silencio sobre la hipotética recuperación de los costes financieros de la inversión ya realizada durante el período en que se posterga su retribución".

Y más específicamente por lo que respecta a la arbitrariedad de esta medida, en la STS, de 25 de noviembre de 2014 (Recurso: 294/2013 ) dijimos que "Tal como sostiene el Abogado del Estado, el Real Decreto-ley 13/2012 justifica de forma suficiente las modificaciones de metodología retributiva en el apartado X de su exposición de motivos. Tales justificaciones podrán ser discutidas por la actora, pero evidencian que la misma responde a razones técnicas y económicas, lo que excluye la genérica imputación de arbitrariedad. En cuanto a la concreta modificación relativa a la retribución de las nuevas inversiones relativas a 2.010, que supondría un retraso en la percepción de las mismas superior al que afecta a la gran distribución, se trata de una cuestión económica que tampoco puede sin más calificarse de arbitraria o de discriminatoria. El retraso alegado en la percepción de tala conceptos retributivos podrá ser criticable desde el punto de vista de la oportunidad o de su corrección técnica, pero en el marco de una modificación de la metodología retributiva de la distribución, explicada en términos suficientes en el referido Real Decreto- ley, no puede reputarse como una mera arbitrariedad".

Tampoco puede admitirse su alegación referida a la infracción de varias Directivas comunitarias.

El aplazamiento del pago de las inversiones realizadas, con la finalidad de comprobar la realidad de tales inversiones, no priva a las empresas distribuidoras de la retribución por la inversión realizada sino que simplemente demora el devengo de las mismas, por lo que tal previsión, justificada por razones objetivas, no puede reputarse contraria a las previsiones contenidas en la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio. De hecho, el considerando 36 de dicha Directiva establece que "Las autoridades reguladoras nacionales deben poder fijar o aprobar las tarifas, o las metodologías de cálculo de las mismas, en función de una propuesta del gestor o los gestores de la red de transporte o distribución, o en función de una propuesta acordada entre estos últimos y los usuarios de la red. Al llevar a cabo dichas tareas, las autoridades reguladoras nacionales deben velar por que las tarifas de transporte y distribución no sean discriminatorias y reflejen los costes, y tomar en consideración los costes marginales de la red evitados a largo plazo merced a la generación distribuida y a las medidas de gestión de la demanda", por lo que una medida destinada a comprobar los costes de inversión reales de las instalaciones, sin perjuicio de que implique un retraso en el cobro por tales inversiones, no puede entenderse contraria a las previsiones contenidas en el art. 3.10 cuando dispone que los Estados miembros adoptaran medidas para la seguridad del suministro "Dichas medidas podrán incluir, en particular, la oferta de incentivos económicos adecuados, recurriendo, si procede, a todos los instrumentos nacionales y comunitarios existentes, para el mantenimiento y la construcción de las infraestructuras de red necesarias, incluida la capacidad de interconexión". Tampoco resulta contraria al art. 25 de dicha Directiva, pues la obligación del gestor de la red de distribución es garantizar "que la red esté en condiciones de satisfacer a largo plazo las solicitudes razonables en materia de distribución de electricidad, y de explotar, mantener y desarrollar, en condiciones económicamente aceptables, una red de distribución de electricidad segura, fiable y eficaz en su zona, teniendo debidamente en cuenta el medio ambiente y la eficiencia energética". De modo que una medida nacional como la analizada que pretende valorar y contrastar las nuevas instalaciones incorporadas a la red distribución y su necesidad para la misma, antes de proceder a su retribución, no es contraria a esta previsión que busca garantizar una red que satisfaga "a largo plazo las solicitudes razonables" y que sea segura, fiable y eficaz "en condiciones económicamente aceptables".

Tampoco puede considerarse contraria a las previsiones contenidas en el art. 37.6 a) y el 37.8 de la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio. La primera establece que "Las autoridades reguladoras se encargarán de fijar o aprobar, con la suficiente antelación respecto de su entrada en vigor, como mínimo las metodologías utilizadas para calcular o establecer las condiciones para: a) la conexión y el acceso de las redes nacionales, incluyendo las tarifas de transporte y distribución o sus metodologías. Estas tarifas o metodologías permitirán realizar las inversiones necesarias en las redes de forma que quede garantizada la viabilidad de la red" , pues el régimen retributivo de las empresas distribuidoras está contemplado en los artículos 12 y ss de dicha norma con la suficiente precisión, incluso respecto a los límites a la inversión, como para conocer la retribución que les corresponderá, sin perjuicio de que se demore el pago de las instalaciones puestas en servicio. Por otra parte, el art. 37.8 de la Directiva ("Al establecer o aprobar las tarifas o metodologías y servicios de balance, las autoridades reguladoras garantizarán que se conceda a los gestores de transporte y distribución un incentivo adecuado, tanto a corto como a largo plazo, para aumentar la eficiencia, fomentar la integración del mercado y la seguridad del suministro, y sostener las actividades de investigación conexas") no guarda relación alguna con el supuesto que nos ocupa, en cuanto aparece vinculado con los incentivos retributivos que tienen derecho a percibir las empresas distribuidoras, y cuya conformidad a derecho y su acomodación a este precepto de la Directiva, fue abordado en las sentencias de 30 de diciembre de 2013 (Recurso: 416/2012 ) y 15 de julio de 2014 (Recurso: 117/2013 )

Procede por ello desestimar este motivo.

SÉPTIMO. Sobre el no reconocimiento de costes a las empresas distribuidoras.

Varios son los reproches que la parte recurrente dirige a los preceptos destinados a regular la retribución de los costes en los que incurren las empresas distribuidoras:

a) En primer lugar se cuestiona la previsión del art. 13 del RD en cuanto dispone que no se retribuirán los costes en los que incurran las empresas distribuidoras que no hayan sido exigidos por la normativa estatal, olvidando que otras administraciones competentes sobre la actividad de distribución de electricidad, especialmente las CCAA, disponen de facultades para imponer obligaciones a las empresas distribuidoras que generan costes a dichas empresas.

El adecuado análisis de este motivo de impugnación exige partir de que la previsión contenida en el inciso final del art. 13 del Real Decreto hace referencia al cálculo de la retribución por "otras tareas reguladas desarrolladas por las empresas distribuidoras" (en donde se comprenden: retribución por la lectura de contadores y equipos de medida de los clientes conectados a la red, tareas asociadas a la contratación, facturación de peajes de acceso y gestión de impagos, atención telefónica a los clientes, tareas asociadas a la planificación, tasas de ocupación de la vía pública) por lo que, en contra de lo sostenido por la parte recurrente, no se trata de costes relativos al "desarrollo y mantenimiento de instalaciones de distribución" los cuales no están comprendidos en este precepto, aunque si afecta a costes impuestos por normas autonómicas por la exigencia de medidas adicionales de calidad impuestas por las Comunidades Autónomas con competencias compartidas en esta materia.

En todo caso, esta previsión guarda una estrecha relación con lo dispuesto en el artículo 8.4 del Real Decreto 1048/2013 , en cuya virtud "En la retribución de las instalaciones de la red de distribución con cargo al sistema eléctrico se considerarán exclusivamente la inversión o los costes de operación y mantenimiento reconocidos por la normativa básica estatal en los términos establecidos en este real decreto.

De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , las empresas a las que aplicarán, en alguna de sus áreas normas específicas sobre redes, unos niveles de calidad superiores a los fijados por la normativa estatal o unos criterios de diseño de redes que supongan unos mayores costes en la actividad de distribución, podrán establecer convenios y otros mecanismos con las Administraciones Públicas para cubrir el sobrecoste ocasionado".

El mandato consistente en incluir con cargo al sistema eléctrico nacional tan solo los costes de las empresas distribuidoras ocasionados por la normativa estatal, se basa en las previsiones legales contenidas tanto en el Real Decreto-ley 9/2013 como en la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico en los que se dispone que la metodología de la retribución de estas actividades se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de "criterios homogéneos en todo el territorio español". Así se afirmaba ya en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 9/2013 al disponer que "en ningún caso se tendrán en consideración los costes e inversiones que vengan determinado por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español". Previsión esta que no solo se establece para la actividad de distribución sino también para los demás sectores regulados de la energía eléctrica.

Esta disposición es conforme con el diseño legal previsto en la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, pues con dicha norma legal se intenta evitar la posibilidad de nuevos déficits estructurales en el sistema eléctrico, pues, tal y como señala la Exposición de Motivos de dicha ley, se persigue que "cualquier medida normativa en relación con el sector que suponga un incremento de coste para el sistema eléctrico o una reducción de ingresos deberá incorporar una reducción equivalente de otras partidas de costes o incremento equivalente de ingresos que asegure el equilibro del sistema".

Y en este contexto, que persigue la fijación de criterios homogéneos en todo el territorio nacional que permita la viabilidad económica del sistema eléctrico nacional, el art. 15. 2 de la Ley 24/2013 (y no en el art. 15.1 de dicha norma tal y como invoca la parte recurrente) dispone que "las empresas titulares de activos de redes [...] a las que se apliquen, en alguna de sus áreas, mayores costes en la actividad que desempeñan, podrán establecer convenios y otros mecanismos con las Administraciones Públicas para cubrir el sobrecoste ocasionado. En ningún caso el sobrecoste causado por estas normas formará parte de la inversión o de los costes de explotación reconocidos a estas empresas para el cálculo de la retribución, no pudiendo ser sufragado a través de los ingresos del sistema eléctrico".

Esta previsión legal encuentra su fundamento en la distribución competencial entre el Estado y las CCAA, en la medida que se trata de una legislación destinada a fijar las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica ( art. 149.1.13 CE ) y las bases del régimen ...energético ( art. 149.1.25 CE ), por lo que siguiendo la doctrina constitucional sobre la legislación básica desde un punto de vista material se trata de incluir "[...] las determinaciones que aseguran un mínimo común normativo en el sector material de que se trate y, con ello, una orientación unitaria y dotada de cierta estabilidad en todo aquello que el legislador considera en cada momento aspectos esenciales de dicho sector material ( STC 223/2000, de 21 de septiembre , FJ 6, con cita de las SSTC 1/1982, de 28 de enero ; 48/1988, de 2 de marzo , 147/1991, de 4 de julio y 197/1996, de 28 de noviembre )" ( STC 14/2004, de 13 de febrero , FJ 11), por lo que es una lógica consecuencia de una legislación básica estatal que regula los costes uniformes con cargo al sistema eléctrico nacional.

En definitiva, esta normativa define el régimen básico de la actividad de uno de los sujetos que interviene en el sistema eléctrico, definición que ha de responder a unas características homogéneas en un sistema que opera de forma única para todo el territorio nacional, sin perjuicio de las determinaciones por zonas eléctricas con características comunes; y, al mismo tiempo, establece unos criterios generales respecto al régimen económico aplicable al mismo. Extremos ambos que tienen por finalidad garantizar un desarrollo ordenado de la actividad, compatible con la sostenibilidad económica y técnica del sistema en su conjunto que constituye uno de los objetivos fundamentales de la LSE. Se trata, entonces, de una cuestión que se sitúa en el ámbito de la ordenación básica de las actividades de suministro de energía eléctrica y del establecimiento de su régimen económico, para lo que los títulos de los arts. 149.1.13 y 25 CE proporcionan fundamento competencial adecuado ( STC 60/2016 de 17 de marzo , FJ 3).

El carácter regulado de esta actividad, que se plasma en la fijación administrativa de su retribución y en la sujeción de las instalaciones de distribución a un régimen de autorización administrativa, junto al carácter de monopolio natural propio de las redes de distribución y la necesidad de que la actividad de distribución se desarrolle al menor coste posible, justifican la existencia de una norma básica que establezca los costes que han de correr a cargo del sistema eléctrico sean los establecidos por la normativa básica estatal, sin perjuicio de que para la retribución de los mayores costes impuestos a las empresas distribuidoras por exigencia de las normas autonómicas, en el ejercicio de sus competencias compartidas en esta materia, puedan establecerse mecanismos para compensar los eventuales costes añadidos.

La parte pretende, en realidad, que se establezca que tales costes corran a cargo del sistema eléctrico pero, tal y como ya hemos señalado, el artículo 15 de la LSE establece otros mecanismos diferentes, al prever la posibilidad de "establecer convenios y otros mecanismos con las Administraciones Públicas para cubrir el sobrecoste ocasionado".

La cuestión se centraría en determinar, por tanto, si esos "otros mecanismos" resultan adecuados para cubrir los costes añadidos impuestos por la normativa autonómica.

A tal efecto, resulta especialmente relevante referirnos a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su STC del Pleno 120/2016, de 23 de junio , que resuelve el conflicto de competencias planteado por la Generalitat de Cataluña en relación con determinados preceptos del mismo Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre que se enjuicia en este recurso. En esta recientísima sentencia, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la previsión contenida en el art. 8.4 de dicho Real Decreto en relación con el artículo 15 de la LSE analizando la previsión consistente en que los mayores costes impuestos por normas autonómicas no corren a cargo del sistema eléctrico.

En dicha sentencia, por lo que ahora nos ocupa, se afirma que " Dichas competencias no determinan automáticamente una prohibición para que las Comunidades Autónomas adopten medidas en relación con la calidad del suministro eléctrico, pues el carácter básico del régimen económico del sector eléctrico no puede erigirse como un límite absoluto que impida el ejercicio de las competencias compartidas de las Comunidades Autónomas ( STC 148/2011 , FJ 5). Ese carácter compartido de la competencia obliga a que, en el caso de que estas medidas supongan costes reconocibles para las empresas, el Estado articule los mecanismos para compensar los eventuales costes generados por las exigencias de la normativa autonómica, ya que, como señala la ya mencionada STC 148/2011 , FJ 5, "ninguna duda cabe de que corresponde a la normativa básica estatal definir, en su caso, la forma y medida en que han de tenerse en cuenta los costes que, para las actividades eléctricas reguladas, como es el caso de la distribución, se deriven del ejercicio de las competencias autonómicas en materia de calidad del suministro eléctrico". Por tanto, "corresponderá, en su caso, al Estado, en ejercicio de sus indiscutidas competencias para la retribución de las actividades reguladas, articular los mecanismos que estime precisos para compensar los eventuales costes generados por las exigencias de la normativa autonómica". ( STC 148/2011 , F 1 7).

El precepto impugnado se ajusta a dicha doctrina pues tiene por finalidad hacer compatible la garantía de la uniformidad del régimen económico de las actividades del sector eléctrico en todo el territorio del Estado, con el ejercicio de la competencia de las Comunidades Autónomas. Para conseguir esa finalidad el Estado puede utilizar diversas técnicas con el fin de compensar los costes que para las actividades eléctricas reguladas comporta el cumplimiento de la normativa autonómica. Así, la LSE contempla la posibilidad de convenios para el caso de normativas específicas sobre redes o instalaciones de producción que supongan unos mayores costes en la actividad ( art. 15.2 LSE ). También regula que los sobrecostes derivados del gravamen de las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico con tributos propios de las comunidades autónomas en el peaje de acceso ( art. 16.4 LSE ) o en los precios voluntarios o tarifas de último recurso ( art. 17.6 LSE ) deben ser asumidos por los consumidores del ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma mediante el pago de un suplemento territorial que cubra la totalidad de este sobrecoste. Igualmente, en la STC 148/2011 , FJ 7, consideramos conforme con el orden competencial, la prohibición de que un concreto coste, el derivado de la instalación del sistema de medida de incidencias de calidad, fuera asumido por la empresa distribuidora, impidiendo, por tanto, su reconocimiento como un coste retribuible con cargo al régimen económico del sector.

La previsión de convenios u otros mecanismos entre las administraciones autonómicas y las empresas distribuidoras para compensar los costes derivados de los requerimientos adicionales de calidad se inserta en esa misma lógica, pues el Estado, al ejercer su competencia para articular los instrumentos que considere necesarios para compensar los costes generados por las exigencias de la normativa autonómica, ha optado por la técnica de los convenios, sin que con esa opción se vulneren las competencias autonómicas.

Por lo demás, y aunque los acuerdos de las Comisiones Bilaterales de Cooperación no · pueden alterar la doctrina constitucional ( STC 106/2009, de 4 de mayo , FJ 3), no cabe sino advertir que este es precisamente el mecanismo que permitió llegar a un consenso entre el Estado y la Generalitat de Catalunya en relación con la discrepancias competenciales manifestadas en relación con determinados preceptos de la Ley catalana 18/2008, de 23 de diciembre, de garantía y calidad del suministro eléctrico, en la que se establecían medidas de calidad adicionales a las fijadas por la normativa básica estatal. Así consta en el Acuerdo de la Subcomisión de Seguimiento Normativo, Prevención y Solución de Conflictos de la Comisión Bilateral Generalitat-Estado, de 22 de septiembre de 2009, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 30 de octubre de 2009".

En definitiva, tal previsión legal no excluye que esos mayores costes impuestos por normas autonómicas no sean retribuidos por otras vías sin que la previsión normativa ahora enjuiciada, dictada como desarrollo de la previsión legal contenida en el art. 15 LSE , pueda considerarse arbitraria por el hecho de que no incluya esos sobrecostes con cargo del sistema eléctrico.

b) También se cuestiona el artículo 8.1 del RD 1048/2013 , al establecer que la totalidad de las líneas de distribución puestas en servicio en medio rural serán retribuidas como líneas aéreas, independientemente de que sean aéreas o subterránea, desconociendo que otras normas de carácter sectorial, por ej la normativa medioambiental, pueden obligar al soterramiento de ciertas líneas en suelo rural.

El art. 8 dispone que "1. Las líneas de la red de distribución que discurran en suelo rural cuya autorización de explotación se otorgue en fecha posterior a la de entrada en vigor del presente real decreto serán retribuidas como líneas aéreas.

Para la consideración de suelo urbanizado se estará a lo establecido en el texto refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

2. No obstante lo señalado en el apartado anterior, las líneas de la red de distribución podrán construirse y retribuirse como soterradas en los últimos 500 metros previos a una subestación blindada aun cuando la línea discurriese por suelo rural.

3. A los efectos del presente real decreto, se considerará que una línea está en servicio y por tanto es objeto de retribución cuando dicha instalación cuente con autorización de explotación para la totalidad del tramo que discurre entre dos elementos de corte.

4. En la retribución de las instalaciones de la red de distribución con cargo al sistema eléctrico se considerarán exclusivamente la inversión o los costes de operación y mantenimiento reconocidos por la normativa básica estatal en los términos establecidos en este real decreto.

De acuerdo al art. 15 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , las empresas a las que aplicaran, en alguna de sus áreas normas específicas sobre redes, unos niveles de calidad superiores a los fijados por la normativa estatal o unos criterios de diseño de redes que supongan unos mayores costes en la actividad de distribución, podrán establecer convenios u otros mecanismos con las Administraciones Públicas para cubrir el sobrecoste ocasionado".

A diferencia de lo afirmado en el anterior apartado, el reproche que se dirige a esta norma no es la exclusión de los costes adicionales que puedan establecerse por las normas de las Comunidades Autónomas sino la exclusión de los costes que puedan venir impuestos por normas estatales, por razones medioambientales o de otro tipo.

El tenor literal de la norma no permite retribuir los mayores costes de soterramiento de las líneas de la red de distribución que discurran en suelo rural, salvo en los 500 metros previos a una subestación blindada, y ello aunque la obligación pueda venir impuesta por una norma estatal. Tal exclusión hace recaer sobre la empresa distribuidora unos mayores costes que estaría obligada a soportar por imposición de una norma estatal sin percibir retribución alguna por ese sobrecoste, previsión que ha de reputarse arbitraria y contraria la previsión contenida en el art. 13.3 y 4 de la Ley 24/2013 en los que se establecen que los costes del sistema eléctrico, entre los que se incluyen la retribución de las actividades de distribución, serán con cargo al sistema y "los ingresos del sistema serán suficientes para satisfacer la totalidad de los costes del sistema eléctrico". En este mismo sentido en el informe del Consejo de Estado de 18 de diciembre de 2013 se sugería que estableciese "una salvedad que permitiese retribuir las líneas soterradas en suelo rural cuando el soterramiento venga impuesto por normas estatales, como puede ser el caso de las de protección del paisaje o de la fauna", sin que esta advertencia del órgano consultivo fuese atendida.

No consideramos necesario, sin embargo, cuestionar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 24/2013 , por cuanto no entendemos que dichos preceptos den cobertura a la previsión ahora examinada. Antes al contrario, el art. 15.1 dispone que "se tendrán en cuenta las mejores prácticas en las actividades de transporte, distribución y producción, los índices de calidad establecidos en la normativa estatal y los niveles de protección medio ambiental derivados de la normativa estatal y europea". Norma, por lo tanto, que permite entender que los mayores costes impuestos por normas medio ambientales estatales o europeas deben estar cubiertas con cargo a los costes del sistema eléctrico, lo que entra en abierta contradicción con la exclusión contenida en el precepto cuestionado.

No puede compartirse la justificación que proporciona al respecto el Abogado del Estado sosteniendo que el trazado de las líneas de distribución no se planifica por el Estado sino por la propia distribuidora y es ella la que decide escoger un trazado que comporte la necesidad de soterramiento que implica un coste muy superior, por lo que no existe razón, a su juicio, para que dicho coste deba ser asumido por el sistema, añadiendo que el art. 8.1 asume que en suelo rural "siempre será dable encontrar un trazado que permita evitar el soterramiento". Lo cierto es que esta premisa no necesariamente es cierta, pues en determinadas zonas la red de distribución de la energía eléctrica puede tener que discurrir necesariamente, para poder prestar el servicio adecuado, por una zona que esté sometida a una normativa medio ambiental que le obligue al soterramiento de la línea, y, en este caso, la norma ahora cuestionada excluiría el pago del sobrecoste derivado del cumplimiento de dicha norma, sin que tampoco sea cierto que en suelo rural siempre es posible encontrar un trazado que excluya el soterramiento, pues no es posible descartar supuestos en los que no lo sea, y en estos casos, la previsión legal ahora cuestionada tendría como efecto la falta de retribución a la empresa distribuidora del sobrecoste exigido.

Por todo ello, procede anular la previsión contenida en el art. 8.1 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre en la que se dispone "1. Las líneas de la red de distribución que discurran en suelo rural cuya autorización de explotación se otorgue en fecha posterior a la de entrada en vigor del presente real decreto serán retribuidas como líneas aéreas" , en cuanto no establece previsión o salvedad alguna que permita retribuir el sobrecoste derivado del soterramiento de una línea de la red de distribución eléctrica que discurra por suelo rural cuando dicho soterramiento venga impuesto por una norma estatal o comunitaria.

Se estima este motivo de impugnación.

c) En tercer lugar, se solicita también la nulidad del artículo 19 del RD 1048/2013 y del art. 14.3 de la Ley 24/2013 por vulneración del régimen retributivo basado en la aplicación de los costes medios sectoriales.

El artículo 19, bajo la rúbrica "Valores unitarios de inversión y de operación y mantenimiento" dispone:

"1. Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se establecerán valores unitarios de referencia señalados en los arts. 11 y 12.

A estos efectos, los valores unitarios peninsulares de referencia se determinarán de acuerdo con los valores medios representativos del coste de las infraestructuras cuyo diseño técnico y condiciones operativas se adapten a los estándares utilizados en el sistema eléctrico peninsular.

Esta orden ministerial también contendrá los valores unitarios para los conceptos señalados en el art. 13, los cuales serán únicos para todo el territorio español.

2. Asimismo, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se establecerán los valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas eléctricos no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial. Las particularidades de estos valores unitarios respecto a los peninsulares sólo atenderán a las especificidades derivadas de su ubicación territorial y de su carácter aislado NT.

3. En todo caso, los valores unitarios de referencia se determinarán tomando como base la información regulatoria de costes que se establezca. En ningún caso dichos valores unitarios incorporarán costes financieros, ni otros no vinculados directamente a la actividad de distribución de energía eléctrica.

Los valores unitarios de referencia serán únicos para todo el territorio español, sin perjuicio de las especificidades previstas en el apartado 2 para los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento de las instalaciones no peninsulares.

Como consecuencia del carácter de monopolio natural de la actividad de distribución de energía eléctrica y con el fin de impulsar la eficiencia en su gestión, estos valores unitarios vendrán afectados por un factor que impulse la eficiencia e introduzca competencia referencial. En el cálculo de dicho factor deberán considerarse la evolución de los costes unitarios y los aumentos de eficiencia de las empresas distribuidoras eficientes y bien gestionadas del entorno europeo.

4. Los valores unitarios y sus parámetros de actualización recogidos en el presente capítulo podrán ser revisados antes del inicio de cada periodo regulatorio por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia".

Argumenta la recurrente que el art. 19 del RD 1048/2013 prevé la aprobación de una orden que determine unos valores unitarios de referencia, únicos para todo el territorio español, basados en los valores medios representativos del coste de infraestructuras en los que incurren las empresas distribuidoras de energía eléctrica. Precepto que desarrolla la previsión contenida en el art. 14.3 de la ley 24/2013 del que se desprende que la retribución de actividades reguladas se efectuará con base en los costes necesarios para llevar a cabo la referida actividad regulada mediante la aplicación de unos criterios homogéneos en todo el territorio nacional.

Y aduce en apoyo de su argumentación que la CNMC elaboró una propuesta de valores unitarios para los costes de inversión y de operación y mantenimiento para las instalaciones de distribución de energía eléctrica, de fecha 26 de junio de 2014, y del contenido de dicho informe se desprende que se excluye la posibilidad de que se contemplen unos valores unitarios que recojan las características propias de la zona en la que el distribuidor desarrolla su actividad.

Argumenta que los costes son distintos atendiendo a la orografía de la zona donde desarrolla su actividad el distribuidor y se fijan de acuerdo con la media peninsular, por lo que aquellas empresas distribuidores situadas en zonas cuyo coste es superior a la media peninsular, parte del coste no es reconocido por ser superior a la media. Además, según señala el informe de la CNMC, esta media sectorial de valores de costes está calculada a partir de los valores medios de las empresas distribuidoras de más de 100.000 clientes, que compensan los costes superiores de las zonas rurales con los inferiores en las zonas urbanas, pero las empresas pequeñas (de menos de 100.000 clientes) al no poder compensar zonas con costes más caros con costes más bajos, parte de sus costes no están garantizados incurriendo una manifiesta arbitrariedad al carecer de fundamento, ser infundado y lesivo. El informe de la Dirección de Energía de la CNMC, de fecha 19 de diciembre de 2013 ("Propuesta de retribución para el año 2014 de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica"), destaca la dificulta de aplicar medias sectoriales debido a la dispersión que registran algunos parámetros del colectivo de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes que pueden variar desde el 0% al 100%.

El hecho de que para el cálculo de la retribución de las actividades de distribución se tomen en consideración los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada "mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español" deriva del art. 14.3 de la Ley del Sector Eléctrico . Previsión que como señala la STC 120/2016, de 23 de junio (f.j 7) "garantiza así el principio de igualdad territorial en cuanto a la retribución de los distribuidores, para el nivel de calidad determinado por la normativa estatal". Y ello porque "el establecimiento del régimen económico del sector eléctrico constituye uno de los aspectos fundamentales de su ordenación" ( STC 18/2011 , f.j 8) por lo que "la regulación de un régimen económico único para todo el territorio nacional en la materia que nos ocupa tiene naturaleza básica, al ser necesaria esa regulación para calcular la retribución de los distintos operadores que realizan las diferentes actividades destinadas al suministro eléctrico y para repercutir los costes sobre los consumidores" ( STC 4/2013 , f.j 10).

De modo que siendo conforme a derecho que la legislación básica estatal fije un régimen retributivo uniforme y con criterios homogéneos en todo el territorio nacional, tampoco es posible considerar arbitrario establecerlo sobre costes medios sectoriales, en la medida que sean representativos de una media de los costes que este sector tiene por tales conceptos en todo el territorio nacional.

En todo caso, debe tenerse presente que la "Propuesta de valores unitarios de referencia para los costes de inversión y operación y mantenimiento para las instalaciones de distribución de energía eléctrica" elaborado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 26 de junio de 2014 se desprende que la propuesta de valores unitarios "se ha efectuado partiendo de la información aportada por las empresas distribuidoras en las sucesivas Circulares dictadas al efecto y por los proveedores de las empresas distribuidoras (fabricantes, instaladores e ingenierías)" disponiendo en su elaboración del estudio con fuentes externas y hasta marzo de 2014 de las auditorias y datos técnicos y económicos correspondientes al ejercicio de 2012, que posteriormente se actualizan al 2013. Por lo que, en contra de lo sostenido por la parte recurrente, fue posible establecer unos valores unitarios de referencia tanto de inversión como de operación y mantenimiento para las distintas familias de instalaciones de distribución ubicadas en territorio peninsular, obrando en las tablas correspondientes y especificándose a continuación y de forma detallada la metodología y los datos de cálculo de tales valores, tanto a la inversión como los de operación y mantenimiento, aunque en algunos datos, como por ej: los costes de operación y mantenimiento, se parte de los datos proporcionados por las empresas distribuidoras de más de 100.000 clientes ello se debe a que no existían datos disponibles para las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes al no tener hasta entonces obligación de remitirlos.

La utilización de costes medios representativos de las empresas de más de 100.000 clientes es lícita, en cuanto implica acudir a costes representativos del sector, ante la ausencia de datos propios de las empresas de menos de 100.000 clientes.

Es cierto que puede existir el riesgo de que determinados distribuidores, por las características de la zona en la que operan, deban utilizar una tecnología que les haga incurrir en unos costes por encima de la media del sector a nivel nacional. Pero, tal y como afirma el Abogado del Estado, será la tipología de la instalación la que ofrecerá un cauce adecuado para corregir estas disfunciones, al tomar en consideración las características técnicas de los equipos necesarios para la distribución en esa zona, cuyo mayor o menor coste reflejara implícitamente las especiales características que la distribución de la energía pueda tener en una zona determinada (por ej por razón de las dificultades orográficas).

Finalmente, se invoca la infracción de derecho comunitario, en concreto a los principios generales de la Directiva 2005/89/CE, de 18 de enero, en cuanto se establece la obligación del regulador de otorgar al sector un marco reglamentario adecuado y estable, con una retribución suficiente y adecuada, tanto para invertir como para mantener y renovar las redes, por cuanto los preceptos impugnados limitan arbitrariamente la parte de los costes necesarios para desarrollar la actividad de distribución. Y, así mismo, considera que se infringen los artículos 37.6.a ) y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE de 13 julio en cuanto no se contemplan la totalidad de los costes en los que incurren las empresas distribuidoras en el ejercicio de su actividad empresarial.

Tales infracciones aparecen, por tanto, íntimamente conectadas a las infracciones por la indebida exclusión de determinados costes que acabamos de analizar, por lo que a tenor de lo afirmado no puede considerarse que el régimen jurídico impugnado no establezca una retribución suficiente y adecuada ni que los costes previstos no sirvan para mantener y renovar las redes de distribución, sin perjuicio de lo razonado respecto de las infraestructuras áreas, por lo que no se aprecia la vulneración de las normas de derecho comunitario invocadas.

OCTAVO. Sobre la metodología de cálculo de la retribución de la actividad de distribución.

Se solicita la nulidad del artículo 10.1 del RD 1048/2013 por no respetar el procedimiento por el que se establece la metodología de cálculo de la retribución de la actividad de distribución, con infracción de los artículos 73 y 84 de la Ley 30/1992 .

a) En primer lugar, se alega la infracción de los principios reguladores de la acumulación de expedientes ( art. 73 de la Ley 30/1992 ), considerando que el art. 10 del RD 1048/2013 , cuando regula la determinación de la retribución de la actividad de distribución, no prevé un procedimiento individualizado para cada una de las empresas sino que fija la retribución a más de 300 distribuidores en una única resolución; ni se garantiza suficientemente el derecho de las empresas en tanto no prevé la tramitación de un expediente individualizado para cada una de ellas; y la acumulación de la retribución de todas las empresas distribuidoras de energía en una misma resolución genera indefensión al impedir la participación de estas empresas en el procedimiento. Argumenta que el artículo 73 de la Ley 30/1992 prevé que la acumulación de expedientes solo será posible cuando guarden una identidad sustancial o íntima conexión, sin que en el supuesto que nos ocupa se dé la identidad de objeto que permita dicha acumulación.

Lo cierto es que el hecho de que el art. 10 prevea una resolución conjunta, que bajo la forma de orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, en la que se determine la retribución de los distribuidores no implica, como parece entender el recurrente, que ello impida que se tomen en cuenta las peculiaridades retributivas de cada distribuidor. De hecho, basta proceder a la lectura del art. 10 para constatar que en diferentes apartados se aclara que la retribución ha de hacerse de forma individualizada ("para cada distribuidor", la "propuesta deberá contener la retribución total a percibir por cada una de las empresas", "un anexo en formato digital de hoja de cálculo con el desglose de la retribución de cada empresa", o que la "retribución de cada una de las empresas afectadas será establecida por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo"), por lo que no puede concluirse que la Orden, aun siendo única, no debe individualizar la remuneración de los distribuidores.

Aduce finalmente que la Orden IET/107/2014 de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía para 2014, dictada en aplicación del RD 1048/2013, acumula la retribución de todas las empresas distribuidoras a través de un Anexo sin justificación alguna de los parámetros utilizados para el cálculo de la retribución de cada una de ellas. Y lo mismo sucede con la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para el 2015.

Lo cierto es que esta alegación desborda el objeto del proceso que nos ocupa, pues dichas Órdenes no están impugnadas en este recurso y la justificación de las retribuciones fijadas en las mismas habrá de analizarse en el recurso en el que éstas se impugnen, caso de que éste llegara a plantearse.

Se desestima esta alegación.

b) En segundo lugar, se denuncia la infracción del derecho de audiencia del interesado ( art. 84 de la Ley 30/1992 ). Considera que la falta de un procedimiento individualizado, prevista en el art. 10 del RD, trae consigo la omisión del preceptivo trámite de audiencia a cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica.

Este motivo de impugnación pretende la nulidad del art. 10 del RD no por lo que dice sino por lo que omite, esto es, por no establecer un trámite de audiencia. El hecho de que el precepto tan solo disponga que la retribución de cada una de las empresas afectadas se establecerá por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, no implica que en ella se esté regulando un procedimiento de elaboración de dicha orden, sino que ha de entenderse que dicho precepto se limita a fijar el contenido mínimo que ha de tener la propuesta relativa a los términos retributivos que deben fijarse. Son otras las normas las que regulan los procedimientos, trámites y garantías que han cumplir tales ordenes, sin que la falta de previsión en este precepto de un trámite de audiencia impida que éste exista en aplicación de las previsiones generales contenidas en la Ley de procedimiento administrativo. Es más, el Abogado del Estado afirma que este trámite de audiencia se ha concedido en las dos últimas órdenes de aprobación de la retribución de los distribuidores, afirmación que no ha sido desmentida por la parte recurrente en el trámite de conclusiones. Y, en todo caso, el incumplimiento de las garantías de tramitación y del principio de audiencia en la elaboración de tales Ordenes, serán cuestiones que deberán plantearse con motivo de la impugnación de las mismas, caso de que dicha indefensión se haya producido.

Se desestima esta alegación.

NOVENO. Sobre la arbitrariedad del periodo transitorio de adaptación del régimen retributivo.

Finalmente se solicita la nulidad de la Disposición Transitoria Segunda del RD 1048/2013 por infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad consagrado en el art. 9.3 de la Constitución .

La Disposición Transitoria Segunda pretende facilitar a las empresas con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes su adaptación al nuevo sistema retributivo fijando un periodo máximo de "hasta la mitad del periodo regulatorio" para hacer converger la retribución recibida por el antiguo y el nuevo sistema. La fijación de un periodo transitorio de tres años para adaptarse al nuevo régimen retributivo no puede considerarse un plazo irrazonable ni mucho menos arbitrario, y es sensiblemente superior al aplicado a otros operadores del sistema eléctrico (por ej a los productores de energía eléctrica por fuentes renovables).

Tampoco puede compartirse el reproche de que la fijación de un periodo transitorio de "hasta la mitad del periodo regulatorio" rompe la unidad que caracteriza al periodo regulatorio por el que se fija la retribución de la actividad de distribución ( art. 6.2 del RD 1048/2013 ), ya que todos los parámetros técnicos y económicos que se utilizan para el cálculo de la retribución están referidos a la totalidad del periodo regulatorio de seis años de duración, y carece de justificación, a su juicio, que el Real Decreto impugnado establezca un periodo transitorio de adaptación a la nueva metodología limitado a la mitad de dicho periodo regulatorio, rompiendo la unidad y coherencia que caracteriza su naturaleza.

Lo cierto es que la utilización de un lapso temporal referido a la mitad del periodo regulatorio (semiperiodo) no solo se aplica en este caso, sino que también es utilizado en otras ocasiones por el Real Decreto impugnado para regular cuestiones relacionadas con las inversiones y las retribuciones a percibir por tales empresas, este es el caso del art. 16.2 en el que se establece que las empresas que durante el semiperiodo regulatorio presentase un volumen de inversión inferior en más del 25% aprobado para ese semiperiodo verán minorada la cuantía máxima establecida como límite máximo de inversión con derecho a retribución para el siguiente semiperiodo regulatorio o la demora de tres años en el cobro de las instalaciones puestas en servicio (art. 7.1). Y, en otras ocasiones, el Real Decreto utiliza unos plazos diferentes a los seis años, como es el caso del art. 5.3.a) en el que se establece la obligación de elaborar anualmente las previsiones relativas a la demanda para un horizonte de cuatro años, o cuando se regula la tasa de retribución financiera del activo de distribución con derecho a retribución a cargo del sistema eléctrico al señalar que, en ningún caso, la variación de la tasa de retribución financiera empleada entre dos años consecutivos podrá ser superior en valor absoluto a 50 puntos básicos.

En definitiva, ni la norma impugnada utiliza siempre como plazo de referencia el de seis años ni ello es relevante, pues en cada caso utiliza el plazo que considera necesario en relación con la previsión que establece y no siempre el plazo de seis años será un plazo adecuado y razonable para la atender al contenido normativo que se regula. Por ello, el problema no consiste en si se utilizó o no el plazo de seis años (previsto para el periodo regulatorio) sino si la fijación de un plazo de tres años para adaptarse al nuevo régimen retributivo resulta razonable, y desde esta perspectiva no es posible considerar que este plazo sea irrazonable para establecer un periodo transitorio de adaptación al nuevo régimen retributivo, sin que la parte haya expresado razones para entender que no lo sea.

Se desestima este motivo.

DÉCIMO. Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación parcial del recurso sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1º Que debemos Estimar parcialmente el recurso interpuesto por el representante legal de la Asociación de Empresas Eléctricas interpone recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1048/2013 de 27 de diciembre. 2º Se anula el art. 8.1 del Real Decreto 1048/2013 en los términos expresados en esta resolución. 3º Se desestiman los restantes motivos. 4º No procede la imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Pedro Jose Yague Gil D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D.Diego Cordoba Castroverde , estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.